A reunião do dia 13 de setembro de 2000 do Conselho de Estudos Jurídicos (CEJ) da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (FCESP), presidido por Ives Gandra da Silva Martins, foi dedicada às conclusões do Congresso sobre o Código de Defesa do Contribuinte, coordenado pelo jurista Ney Prado.

IVES GANDRA MARTINS – Foi muito expressivo o debate sobre o Código de Defesa do Contribuinte: teve a participação de ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do senador Eduardo Suplicy, do deputado Mussa Demes, de empresários e de vários juristas. O professor Ney Prado vai fazer uma exposição do projeto e em seguida o assunto entrará em debate.

NEY PRADO – Como é do conhecimento dos ilustres conselheiros, a Academia Internacional de Direito e Economia promoveu, nos dias 4 e 5 de setembro, um grande evento tendo como tema principal "O Código de Defesa do Contribuinte". Os objetivos principais do congresso foram: ouvir os interlocutores representativos dos setores público e privado quanto à importância, oportunidade e necessidade de elaborar um código de defesa do contribuinte; analisar como o poder público trata o contribuinte e como o contribuinte se comporta quanto à tributação; definir o papel do contribuinte, fixando seus direitos, garantias e deveres; definir o papel do Estado, determinando sua competência e limites tributários; debater crítica e construtivamente o projeto do Código de Defesa do Contribuinte, de autoria do senador Jorge Bornhausen, e, por último, discutir ações estratégicas visando a aprovação pelo Congresso Nacional.

Este conselho já teve a oportunidade de analisar detalhadamente o conteúdo do projeto Bornhausen.

O propósito de minha exposição é duplo: reproduzir de forma sucinta algumas conclusões consensuais extraídas ao longo do referido congresso e também dissertar sobre as eventuais ações estratégicas que os contribuintes deveriam adotar para viabilizar o seu projeto.

A primeira conclusão, que me pareceu representar o pensamento da grande maioria dos participantes, foi a de que há efetivamente necessidade de criar um código do contribuinte. As dúvidas que pairam são quanto a seu conteúdo.

Inúmeras justificativas de ordem jurídica, moral, funcional e política foram apresentadas, tais como: a de que existe crescente voracidade e abuso no tributar, o desvio de poder no fiscalizar e o excesso no punir por parte do Estado; a de que as limitações ao poder de tributar elencadas na Constituição Federal (artigos 150 a 152) são insuficientes; a de que o equilíbrio na relação Fisco-contribuinte passa pela ampliação e melhor explicitação dos direitos e garantias dos contribuintes estabelecidos em nosso texto constitucional; a de que existe notória corrupção por parte de muitos agentes fiscais, em todos os níveis da federação; a de que existe, por outro lado, alto nível de sonegação e elisão fiscal; a de que a atual legislação tem provocado um aumento no grau de litigiosidade; a de que a certeza e a segurança jurídicas estão comprometidas; a de que aumentaram os custos de transação nos negócios; a de que tem havido desestímulo ao investimento produtivo; a de que está havendo perda de competitividade internacional para os produtos nacionais; a de que o Estado fiscalista está em crise; a de que o governo vem perdendo legitimidade política; a de que há uma forte conscientização popular quanto à necessidade de obter uma verdadeira cidadania fiscal.

Mas a grande pergunta que permanece é a seguinte: há atualmente viabilidade política para a aprovação do código? A mim me parece que, não obstante as resistências de alguns setores da sociedade, as condições objetivas e subjetivas atuais são favoráveis. Justifico meu ponto de vista com base nos seguintes argumentos: a crise fiscal do Estado é uma realidade e o contribuinte tornou-se a sua maior vítima; o tema "defesa do contribuinte" tem grande apelo político, na medida em que contribuinte e eleitor, em sua grande maioria, são categorias indissociáveis; diferentemente do passado, hoje existe um texto jurídico bem articulado já apresentado a consideração do Congresso Nacional, patrocinado por um competente senador e sustentado por um partido nacionalmente forte e bem-estruturado (PFL); porque já existem precedentes, como é o caso de Minas Gerais, que conseguiu ver aprovado seu código do contribuinte; e, por último, o argumento de que vivemos momento de grandes reformas, que já redundaram na criação de códigos análogos, como do menor, do consumidor, etc.

Mas quais as vias políticas de que dispõem os contribuintes para a aprovação de um código dessa natureza? A primeira é a da democracia representativa. Isso significa entregar pura e simplesmente o processo nas mãos de nossos representantes políticos. Aos contribuintes caberia apenas manterem-se silentes e contemplativos, aguardando a solução do problema através do embate congressual.

A outra via é a da democracia participativa. Nesta hipótese, o processo deixa de ser vegetativo, exigindo dos contribuintes um novo tipo de atitude e comportamento político. Isso implica sair do imobilismo e partir para uma mobilização organizada e planejada. É bem provável que, por meio de uma pressão forte e organizada, a maioria de nossos representantes políticos poderão aderir à causa dos contribuintes.

No passado, tivemos inúmeras manifestações idênticas. Em congresso realizado em São Paulo, há muitos anos, mais de 5 mil contribuintes a ele entusiasticamente compareceram para defender seus direitos. Mas lamentavelmente não se deu continuidade àquele notável esforço, exatamente, a meu ver, pela inexistência de um texto jurídico bem articulado, que possibilitasse aos contribuintes lutar objetivamente por sua aprovação e defendê-lo perante o Congresso Nacional.

IVES GANDRA – Essa é uma realidade, mas tivemos algumas vitórias naquela reunião, como o apoio do "Jornal da Tarde", que fez a campanha Diga Não ao Leão. Das oito sugestões apresentadas para reformar o Imposto de Renda, seis delas foram aceitas pelo governo. Foi algo extremamente pontual, valeu para o projeto específico, mas a questão mais ambiciosa não saiu do papel.

NEY PRADO – Para que os contribuintes possam atingir de forma mais eficaz seu objetivo maior, entendo necessário que sua ação se apóie em algum tipo de planejamento estratégico. As vantagens do planejamento são inúmeras: ele racionaliza o poder; integra e unifica a ação; organiza para gerar mais poder; mobiliza a ação para reforçar a vontade; orienta quanto à melhor forma de agir; dá coerência ao cumprimento de diretrizes; otimiza recursos e torna mais eficazes os resultados.

Na palestra que proferi no referido congresso estabeleci quatro fases no desenvolvimento do plano estratégico: a da formação do poder; a da aplicação do poder; a da orientação intelectual aos detentores do poder e, por último, a da fiscalização do poder.

Parti da premissa de que os contribuintes possuem grande potencial político, mas não chegam a ter efetivamente poder político. Sua grande maioria deseja ter seu código, mas não dispõe, por inúmeras razões, de vontade suficiente para transformar seu desejo em realidade. Aí reside a diferença entre potencial e poder. O poder se caracteriza pela soma da vontade e dos meios de que se dispõe. Por isso é fundamental que os contribuintes transformem seu manifesto potencial em poder, reforçando sua vontade e aplicando os recursos humanos, técnicos, financeiros e organizacionais de que dispõem. Parti também da premissa de que os congressistas, mesmo os mais bem-preparados, não conhecem, em toda a sua profundidade, matéria complexa como essa que estamos analisando. Cabe, portanto, a nós, também contribuintes, a orientação intelectual aos homens do poder, oferecendo-lhes informações, idéias, pesquisas, dados, análises, por meio de congressos, conferências, artigos e publicações.

A última fase diz respeito à fiscalização do poder. Isso significa acompanhar a tramitação do projeto, saber quais os congressistas que tendem a votar favoravelmente aos contribuintes e quais os que resistem e por quê. Seria extremamente útil, por um lado, identificar o universo antagônico existente no Congresso Nacional e, por outro lado, cobrar lealdade aos parlamentares comprometidos com a causa dos contribuintes. O grande e principal desafio é saber se os contribuintes saberão se mobilizar de forma planejada e se estão dispostos a aplicar os meios de que dispõem para concretizar a aprovação de seu código.

Por oportuno desejo reproduzir o seguinte ensinamento de Franklin Delano Roosevelt: "Os impostos são pagos com o suor de cada homem que trabalha. Se tais impostos são excessivos, ficam refletidos nas fábricas paradas, nas fazendas vendidas para saldar tributos e nas hordas de pessoas famintas vagando pelas ruas e procurando emprego em vão".

Vejam como chegou a hora de a gente se movimentar...

EDVALDO BRITO – Existe uma movimentação de apoio. Um exemplo é o do Centro das Indústrias do Estado do Amazonas, que está promovendo, naquele estado, um debate sobre o Código de Defesa do Contribuinte. Essa mobilização está ocorrendo no país todo, de um extremo a outro.

OSCAR DIAS CORRêA – Devemos lutar por esse plano. É possível que a técnica usada para acabar com ele seja a de incluir algumas medidas extravagantes, como ocorreu no Código de Processo Penal.

IVES GANDRA – É interessante notar que a manifestação dos maiores representantes das diversas áreas da Receita Federal, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e do INSS foi adequada, mas para grande parte de seus assessores pareceu que se tratava do "código de defesa do sonegador". Partem do princípio de que todo contribuinte que sustenta o Estado é sonegador. Enquanto eles, que são do governo, gastam, desperdiçam e se envolvem em corrupção, nós, que "sonegamos", pagamos uma carga tributária de 33%, maior que a dos Estados Unidos, e recebemos em troca um serviço público do nível do de Ruanda. É evidente que eles são honestos por desperdiçarem nosso dinheiro e não criarem riquezas nem empregos, e nós somos desonestos porque criamos riqueza e ainda suportamos a arrecadação.

MARCO AURÉLIO GRECO – Tenho uma visão um pouco diferente da que foi exposta. Não acho que essa seja uma defesa do sonegador. Há um consenso de que precisamos de uma atualização, só que em minha visão ela deve se dar no bojo do Código Tributário. Devemos incorporar a experiência dos últimos 30 anos. Defender o contribuinte, hoje, é inserir numa lei complementar a disciplina dos dois principais temas que o angustiam: as medidas provisórias em matéria tributária e a figura das contribuições. O grande passo é encontrar um ponto de equilíbrio na convivência com o Estado, porque o relacionamento entre Fisco e contribuinte está se esgarçando numa velocidade impressionante.

NEY PRADO – É o preconceito.

MARCO AURÉLIO – Exatamente, são as posturas. Dizer que do lado do contribuinte só há o sonegador e que do lado do Fisco só existe o arbitrário é o pior contexto de convivência. A meu ver, a divergência fundamental é essa. Não sou favorável a uma nova lei porque talvez percamos a unidade sistêmica entre o Estado e a sociedade.

IVES GANDRA – Concordaria com você, se tivéssemos uma norma antiabuso. As normas que compõem o Código de Defesa do Contribuinte são processuais de defesa e não materiais.

MARCO AURÉLIO – Outro aspecto em que se deve ter cautela é na comparação com outros países. Dentre as disposições tributárias dos Estados Unidos, foram editadas, este ano, normas que disciplinam a obrigação de todos os consultores da área de colocar à disposição do Fisco o modelo de planejamento empregado, as empresas que o utilizaram e os valores referentes. Não é possível seguir exemplos, a experiência tem de ser brasileira. Temos uma lei complementar, que funciona há 35 anos, e que considero primorosa. Há divergências? Há. Mas acho que essa experiência brasileira é que deveria ser levada adiante, talvez com um capítulo inicial que definisse os direitos do contribuinte, para depois entrar no funcionamento do sistema tributário como um todo.

NEY PRADO – Marco Aurélio, acredito que a diferença é que na América o problema não é de arrecadação, é de identificação da origem do dinheiro.

MARCO AURÉLIO – É de arrecadação, sim, Ney.

IVES GANDRA – Nos últimos cinco anos, só foram feitas normas de restrição aos direitos dos contribuintes, houve o arrolamento fiscal e o problema do Cadim (cadastro de pessoas físicas e jurídicas em débito com órgãos federais). Nosso objetivo é dar o mesmo equilíbrio nas relações entre Fisco e contribuinte, e ampla defesa.

MARCO AURÉLIO – Mas o ponto de partida, que foi a lei do consumidor, não tem nada a ver com a do contribuinte, uma vez que no Código de Defesa do Consumidor o Estado aparece como terceiro numa relação de poder, enquanto na relação tributária a lei impera. Então, o tema, aqui, é um pouco diferente: é postura, não é defesa.

IVES GANDRA – Apesar disso, você há de reconhecer que desde 1988 as normas restringiram os direitos dos contribuintes em discussão judicial. O que se está pretendendo é exclusivamente uma relação processual para estabelecer o direito de defesa. Evidentemente, esse e os demais aspectos de direito material abrem um amplo campo de discussão.

MARCO AURÉLIO – O que estou dizendo é que tudo aquilo contra o que nos rebelamos – arrolamento, cautelar fiscal, etc. – são medidas aprovadas em lei. Ora, a lei tem de ser mudada, e essa é uma questão política, como disse Ney Prado; se não conseguirmos mudá-la é porque somos minoria.

IVES GANDRA – Marco Aurélio, não estou discutindo o que não foi aprovado em lei. Só pretendemos repor os direitos do contribuinte, que foram restringidos em excesso. O fato de ser lei não justifica o abuso. O ministro de defesa de Hitler dizia: "Não posso ser julgado em Nuremberg porque cumpri a lei de meu país".

NEY PRADO – É a legalidade e não a legitimidade.

MARCO AURÉLIO – Esse é outro debate para outra sessão, se me permitem.

WAGNER MAR – No Brasil, a questão dos tributos é trágica. A vulnerabilidade do contribuinte, sobretudo do pequeno e do médio empresário, é dramática. Esse problema tem de ser encarado do ponto de vista político. Se discutirmos direito material e processual, correremos o risco de perder tempo, como ocorreu com a reforma do direito tributário, e deixar passar o momento político. O governo não quer esse código, assim como não quer a reforma tributária.

O consumidor sempre foi tido como um elo fraco da corrente econômica; o contribuinte é o empresário, o elo forte da cadeia. Fazer uma defesa desse contribuinte talvez não seja a coisa mais adequada. Por isso seria melhor pensar num código de direitos e deveres do contribuinte.

IVES GANDRA – Aliás, no simpósio do dia 21 de outubro utilizaremos esta expressão: direitos fundamentais do contribuinte.

AMÉRICO LACOMBE – A defesa do consumidor é necessária, uma vez que o governo tenta desmoralizar qualquer iniciativa, sob a alegação de que vai favorecer os criminosos. Quando se fala em direitos humanos, dizem que estão defendendo bandidos, esquecendo que, no dia em que os bandidos não tiverem direitos, nós também deixamos de ter esses direitos.

Quanto à técnica de luta, temos de concentrar todos os esforços no Senado, o núcleo iniciador, que vai rever todas as emendas feitas na Câmara dos Deputados. Como o número de senadores é infinitamente menor, teremos muito mais facilidade, nesse primeiro momento, em concentrar as atividades no Senado. Já a questão do depósito de 30% para recurso ao Conselho do Contribuinte é a medida mais inócua que foi feita; ninguém mais vai recorrer a ele, vai direto à Justiça.

IVES GANDRA – Depois disso, o número de recursos caiu assustadoramente.

AMÉRICO LACOMBE – Em conseqüência, a Justiça fica sobrecarregada. Fala-se em indústria de liminares, mas não se fala da matéria-prima que a sustenta, que são os atos inconstitucionais e ilegais que o governo pratica. Por isso, temos de lutar seriamente pelo Código de Defesa de Contribuintes, mudando o seu nome.

ANTONIO CARLOS RODRIGUES DO AMARAL – Um aspecto que deveria ser levado em consideração é que a diminuição do nível da magistratura e do próprio Ministério Público tem potencializado a ausência de defesa do contribuinte. De um lado, temos uma legislação altamente complexa, de outro, o contribuinte utilizando centenas de recursos, muitas vezes indevidos, porque não há controle do advogado irresponsável. Esse é um caso muito sério. Por outro lado, ainda, há o Judiciário, que não consegue conciliar todas essas posições. Parece-me que seria importante tentar ter no Brasil uma corte fiscal. Colocar um recém-formado com um ou dois anos de experiência como magistrado para decidir questões sobre as quais os especialistas têm de se debruçar em profundidade para entendê-las é no mínimo uma irresponsabilidade do sistema. Por isso seria louvável a criação de cortes fiscais, em que os juízes das varas especializadas formariam um corpo competente.

HÉLIO DE BURGOS-CABAL – Nada existe isolado, tudo está ligado. Vejam como é fugidia a idéia de justiça e racionalidade. Numa sociedade como a nossa, em que a organização político-institucional é omissa, a aprovação de um código recairá num clima de ceticismo, pela razão de que a justiça de uma lei depende da racionalidade da despesa pública, sendo que 50% do gasto público é puro desperdício. O contribuinte quer pagar menos e exigir mais, e o Estado quer cobrar mais, mas esquece o fundamental, que é a economicidade da despesa. De que adianta aumentar a receita sem atender a necessidade de racionalizar a despesa? Isso tudo, porém, não é válido para o verdadeiro objeto: a segurança da defesa do contribuinte perante o Fisco.

PAULO PLANET BUARQUE – Tenho uma pergunta técnica a respeito da exposição de Ney Prado. A Federação do Comércio do Estado de São Paulo assumiria a liderança ou o comando da campanha?

NEY PRADO – Abram Szajman tem sensibilidade política. Acho que a Federação do Comércio deveria assumir essa causa, porque se for para a Fiesp o assunto ficará apenas na retórica.

IVES GANDRA – Os presidentes dos sindicatos aprovaram, e a Confederação Nacional do Comércio deve assumir posição favorável. O mais importante é que o presidente do PFL e seu partido sensibilizem as lideranças políticas para que a sociedade possa exercer pressão.

GASTÃO ALVES DE TOLEDO – O Código de Defesa do Contribuinte vai encontrar muita resistência em sua tramitação. Mesmo que seja aprovado no Congresso Nacional, o presidente pode vetar um ou outro artigo mais importantes. Voltando ao texto do projeto, valeria a pena levar em conta alguns preceitos de política legislativa. Foi dito aqui que, se é lei, deve ser respeitada. Creio que é preciso haver uma legislação complementar explicando como o Legislativo deve fazer a lei. Vou citar alguns princípios que têm de estar presentes no plano. O primeiro é a razoabilidade. Até que ponto é razoável a formulação para o legislador de como deve se comportar em face de um preceito? O segundo, a proporcionalidade, que se desdobra em alguns requisitos, como o da adequação dos meios com os fins, o da necessidade, e sobretudo o princípio da proibição do excesso. A legislação existente não leva este último em conta. É por isso que ela se tornou em tese inconstitucional, e nem os tribunais às vezes notam essa inconstitucionalidade, porque a percepção de detalhes não é muito fácil. Acho que, se estamos falando de uma lei que vai limitar a capacidade, não só da administração pública, mas do próprio legislador com relação à formulação legislativa, ela deveria levar em consideração esses princípios de uma maneira menos genérica. Não me agrada colocar numa lei simplesmente a repetição do que está no texto constitucional. Ela tem de regrar alguns fatos que estão numa zona cinzenta de aplicabilidade das normas existentes. Essa tarefa não vai ser fácil, até sob o ponto de vista da própria elaboração final do texto. Vai haver um questionamento muito severo durante sua tramitação, especialmente na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, e certamente ela encontrará barreiras fantásticas dentro do próprio PFL, uma vez que a Receita Federal está nas mãos desse partido. Portanto, há complicações de natureza jurídica, teórica e política. Espero que as sugestões de Ney Prado possam ser seguidas, mas é preciso ter muito cuidado em relação à Câmara dos Deputados.

ELISABETH LIBERTUCI – Esse é o aspecto que mais preocupa. Como vai ter grande resistência no Congresso, a chance de o projeto ser deturpado é grande. Por isso vejo o Código Tributário Nacional como o melhor lugar em que esse assunto possa ser legislado, e coloco isso em debate.

IVES GANDRA – O que ocorre é que a alteração do Código Tributário Nacional foi apresentada pela Receita Federal, o que o tornou muito mais restritivo. No projeto de reforma tributária do deputado Mussa Demes, a autoridade que tivesse causado lesão ao contribuinte seria responsabilizada; mas a Receita Federal fez uma pressão violentíssima, ameaçando nunca mais fiscalizar ninguém. O contribuinte não tem nenhuma espécie de direito. Se o projeto estivesse dentro do Código Tributário Nacional, teria muito menos chances, nenhuma visibilidade, e seria pulverizado. Com visibilidade, estou convencido de que o processo vai ser árduo, e dependerá de nossa capacidade de articulação. Sem ela, será completamente deformado. Se nos mobilizarmos e a imprensa exercer pressão, os deputados, que são extremamente sensíveis à mídia, terminarão aprovando. Se não agirmos, mereceremos ter a lei que temos.

NEY PRADO – Do ponto de vista jurídico, sua proposta é perfeita, mas não tem apelo político, é difusa. A sociedade só se mobilizará depois que o quadro estiver bem definido. E a imprensa não contribui.

IVES GANDRA – A concretização do projeto vai depender de nossa capacidade de pressão. Se a direção dos jornais encampar essa luta, que é de cidadania, e impuser determinada linha, estou convencido de que teremos chance.

Prezados leitores,

Ainda que relativamente antiga a palestra (2006), ainda atuais as palavras proferidas pelo Des. Alberto Nogueira, do TRF 2a Rg (RJ e ES), em evento na EMARF (Escola de Magistratura Regional Federal):

DESEMBARGADOR ALBERTO NOGUEIRA FALA SOBRE ESTATUTO DO CONTRIBUINTE EM EVENTO DA EMARF
Fonte (acesso em 27/09/2008):
http://www2.trf2.gov.br/noticias/materia.aspx?id=1236

        A Escola de Magistratura Regional Federal da 2ª Região - EMARF, dando seguimento ao cronograma de 2006 do Curso de Aperfeiçoamento e Especialização dos Magistrados Federais de 1ª Instância (CAE), realizou na manhã do dia 25 de agosto, no auditório do TRF-2ª Região, mais uma conferência de sua programação. Durante duas horas, o Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho - UGF e Professor Titular de Direito Tributário nos Cursos de Graduação, Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado da UGF, Desembargador Federal Alberto Nogueira, apresentou, para uma platéia composta por Desembargadores, Juizes Federais, servidores e estudantes, o tema "Estatuto do Contribuinte". Estiveram presentes, entre outras autoridades, o Desembargador Federal Benedito Gonçalves, diretor da EMARF e os Desembargadores Federais André Fontes e Antonio Cruz Netto.

O palestrante, Desembargador Alberto Nogueira

        Desembargador do TRF-2ª Região (RJ e ES), membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB, da Academia Carioca de Letras, da Academia Brasileira de Ciências Sociais e do Conselho de Minerva (UFRJ), o palestrante, que já lançou inúmeros títulos sobre tópicos de Direito Tributário, como "Globalização, Regionalizações e Tributação: a nova matriz mundial", "Jurisdição das Liberdades Públicas" e "Os Limites da Legalidade Tributária no Estado democrático de Direito - Fisco X Contribuinte na Arena Jurídica: Ataque e Defesa", entre outros, iniciou sua participação fazendo uma abordagem histórica dos Estatutos que ao longo dos séculos incorporaram direitos e garantias à população, destacando, por exemplo, a Carta Magna Inglesa de 1215, a chamada 'Carta das Liberdades'.

        Em seguida, o palestrante analisou a História da Tributação no Brasil afirmando que, se até 1808, simplesmente não existia sistema tributário próprio e muito menos consentimento em relação ao tributo, a República de 1891 acabou trazendo "um sistema tributário federativo problemático, com uma cópia apagada de tributação republicana permanecendo uma matriz Imperial". Para o Desembargador, o poder não foi dividido com a sociedade: "O Poder continuou nas mãos de um outro Imperador que passou a atender pelo nome de Presidente da República", afirmou. "E como se não bastasse, o que se viu foi a criação de mais dois sistemas tributários, além do sistema tributário federal, o das Províncias (Estados) e o dos Municípios".

        A partir daí, o professor Alberto Nogueira analisou a Emenda Constitucional nº 18 de 01/12/65 afirmando que ela foi a base para o sistema tributário da Constituição de 1967, instituída pelo Governo Militar. Além disso, ressaltou que a Lei nº 5.172 de 25/10/66, hoje, chamado de Código Tributário Nacional, nada mais é do que um "Sistema do Fisco", deixando de fora o contribuinte.

        Por fim, o professor afirmou que a chamada "Constituição Cidadã" de 1988, contém um verdadeiro paradoxo na parte tributária: "O sistema tem uma dupla base: uma base autoritária - embora tecnicamente bem estruturada - e uma base democrática, ou seja, dois sistemas paralelos: o antigo e o novo -  que não chegou a ser incrementado", ressaltou. Em suma, para o Dr. Alberto Nogueira, "o sistema que deveria transformar a estrutura anterior autoritária acabou não acontecendo".

        Em seguida, o palestrante analisou a realidade brasileira atual reafirmando a tese de que a nação nunca teve e não tem até hoje efetivamente um Estatuto Tributário, mas sim, um Estatuto do Fisco: "No Plano Federal, temos o Decreto nº 70.235 que unificou os antigos procedimentos administrativos de natureza do contencioso fiscal e que foi instituído pelo próprio Fisco, o que foi um grande avanço, mas tal como o Código Tributário Nacional - CTN, ele integra o Estatuto do Fisco. Em suma, o CTN não considera o contribuinte como titular de direitos, mas como devedor de obrigações. Disciplina alguns aspectos que podem propiciar a sua defesa, mas o contribuinte sempre figura na posição subalterna", afirmou. Na estrutura atual do Brasil, - continuou - "se qualquer excesso for praticado pelo agente da administração tributária, o contribuinte só pode obter uma reparação por danos que lhe tenham sido causados, por via judicial, o que traz inevitavelmente um novo ônus, quando ele deveria ter uma reparação plena e imediata, na medida em que se detectou a ocorrência de um dano ao seu patrimônio ou a seus interesses", ressaltou.

        O que se pretende, com a implantação do chamado Estatuto do Contribuinte no Brasil - enfatizou o magistrado - "é um contraponto para se estabelecer um equilíbrio entre os interesses do fisco - aqui entendido como representante da sociedade - e os do contribuinte. O objetivo é permitir que o contribuinte tenha o seu instrumento, algo semelhante ao Código de Defesa do Consumidor a fim de coibir eventuais ilegalidades dos agentes do fisco, como também arbitrariedades, excessos, abusos, violências e ilícitos, passando a representar uma verdadeira proteção no plano político, jurídico e administrativo", enfatizou.

        O magistrado também analisou o Projeto de Lei Complementar nº 646/99 que está em tramitação no Congresso Nacional e que estabelece o Código de Defesa do Contribuinte no Brasil: "Considero o projeto de Lei, - comparando-o com os Estatutos de outros países -, limitado. No entanto, seria um primeiro passo importantíssimo já que é necessário que se faça uma revisão completa em todos os textos a fim de adequar a legislação tributária aos chamados direitos fundamentais. Uma construção de baixo para cima", completou.

        Por fim, o prof. Alberto Nogueira discorreu acerca das atividades da Associação Mundial de Defesa do Contribuinte, ressaltando os avanços obtidos pelos contribuintes nos países que colocaram em prática o Estatuto do Contribuinte, como os Estados Unidos, a Itália, a Espanha e o México: "Nesses países, o Estatuto institui regras de defesa do Contribuinte, regulamenta e disciplina a atuação do Fisco, além de estabelecer mecanismos que garantam a reparação imediata de eventuais prejuízos causados aos contribuintes, criando, inclusive, o chamado 'Advogado do Contribuinte', figura independente, com mandato e que atua em escritório dentro da própria Receita Federal, tendo poder de fazer representações, de afastar funcionários e de obrigar o Fisco a dar respostas rápidas aos contribuintes. Em suma, o Estatuto põe no mesmo plano o Contribuinte e o Fisco", encerrou.

Autoridades, servidores e estudantes prestigiaram o evento

Programação variada

        O Curso de Aperfeiçoamento e Especialização dos Magistrados Federais de 1ª Instância (CAE) foi formulado para atender às exigências criadas pela Emenda Constitucional nº 45, conhecida como Reforma do Judiciário.  A grade curricular é distribuída numa carga horária total de 360 horas e condensa informações sobre a realidade da Justiça Federal brasileira, além de propiciar uma reflexão profunda sobre os temas mais atuais do Direito, sempre conduzida por juristas, professores, advogados e magistrados experientes. Promulgada em dezembro de 2004, a EC nº 45 instituiu a obrigatoriedade de constante aperfeiçoamento e especialização para os juízes e, inclusive, condicionou a promoção e vitaliciamento de juízes à aprovação em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento que devem ser realizados pelas 32 escolas de magistratura (27 estaduais e cinco federais) do país. Diante disso, a EMARF passou a ter um papel capital ao longo da vida profissional dos juízes.

        A edição de 2006 do CAE (a primeira turma do curso foi formada em agosto do ano passado) inclui conferências, palestras, estudos avançados e formação de grupos de trabalho para explorar temas relacionados ao exercício da jurisdição criminal e cível, ao interrogatório criminal, às operações financeiras em mercado aberto e fechado, à cooperação internacional em matéria penal, ao Sistema Financeiro Nacional - SFH, à judicialização da política e à reforma da previdência, entre várias outras questões.

Observação: artigo publicado na Revista Tributária e de Finanças Públicas nº 34 - em setembro-outubro de 2000

Elaboração: Carlos José Wanderley de Mesquita

Fonte: (acesso em 27/09/2008):
http://www.ipet.org.br/artigos/cdc_ctn.pdf

1 - O Código de Defesa do Contribuinte. 2 - O Código Tributário Nacional. 3 – Das Normas Gerais Sobre Direito Tributário.4 – Código de Defesa do Contribuinte e o Código Tributário Nacional: Direito Comparado - Reforma Tributária e Alterações da Legislação Infra-Constitucional.5 – Conclusões e Sugestões.

1 - O Código de Defesa do Contribuinte.

O que é o Código de Defesa do Contribuinte.

O Código de Defesa do Contribuinte – CDC, é uma proposição de um partido político, o PFL, que visa resguardar os direitos e garantias do contribuinte, insertos na Constituição de 1988, supostamente não disciplinados nas diversas leis complementares que regulam o tributo, no Brasil.

Trata-se do projeto de lei complementar n.º 646/99 proposto, diretamente, na Câmara Alta do Congresso Nacional, ou seja, no Senado, procurando além da regulação dos direitos do contribuinte, expedir normas gerais referentes ao processo administrativo tributário, à administração fazendária e a outras Normas Gerais de Direito Tributário.

Admitindo-se a necessidade da criação de um código do contribuinte, é mister deixar claro, mesmo assim, que os assuntos que ele deveria tratar seriam aqueles pertinentes ao contribuinte, incluindo-se até mesmo normas processuais, mas que a ele se restringissem.

Inobstante, não querendo aprofundar conceitos sobre o citado projeto de lei complementar, mesmo porque não é esta a preocupação maior deste trabalho, podemos resumir que o projeto do Código de Defesa do Contribuinte é uma coletânea de Normas Gerais de Direito Tributário, que, a exemplo do Código Tributário Nacional, procuram regular este ramo de Direito Público.

Exposição de Motivos ou a que se propõe o Código.

Os fundamentos mais importantes citados na exposição de motivos que pretendem justificar a apresentação do projeto ao Congresso Nacional são:

a) a abertura de uma nova cidadania, criando o cidadão contribuinte;
b) a necessidade da existência de uma relação de igualdade jurídica entre o contribuinte e o fisco, onde os deveres e os direitos são mútuos;
c) o fim das presunções jurídicas negativas contra o contribuinte ou o fisco;
d) a motivada declinação do direito e expressa indicação dos fatos, para a tomada de decisão, a favor do contribuinte ou do fisco.

O modus faciendi defendido na exposição de motivos é a construção da Constituição Federal, sob a alegação de que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”.

Essa construção se efetivaria através de complementação das normas constitucionais pertinentes à legislações brasileira e internacional, interpretando-se construtivamente a Constituição, adicionando-se ao valor constitucional supremo o valor, tido como essencial à ordem jurídica, que seria “a consolidação imutável da relação Contribuinte-Fisco”.

Essa ordem jurídica nova justificaria, inclusive, a criação de mais uma atribuição para o Ministério Público, qual seja, a criação da Advocacia Geral do Contribuinte, em cada uma das esferas da federação, procurando-se, destarte, criar a garantia institucional necessária à preservação dos direitos individuais dos contribuintes e das demais garantias processuais previstas neste projeto de lei complementar, além de fiscalizar o funcionamento das repartições fazendárias. [concordo plenamente]

Contradições entre a Exposição de Motivos e o Conteúdo do Código de Defesa do Contribuinte. Neste item, vamos proceder a um confronto entre as exposições de motivos e o que se propõe (a materialidade) do projeto de lei complementar n.º 646/99.

Da expressão Código de Defesa do Contribuinte.

Antes, porém, cumpre-nos analisar a expressão Código de Defesa do Contribuinte, em toda sua extensão, buscando detectar a propriedade ou impropriedade do título do projeto de lei complementar, em análise.

Do vocábulo Código.
A análise do vocábulo código será tomada mais adiante, quando, de modo mais acurado, procuraremos conceituar o que seja o Código Tributário Nacional, deixando, entrever, desde logo, que um conjunto de direitos do sujeito passivo da obrigação tributária, só pode ser entendido como código em seu sentido restrito de lei, norma ou regra, jamais um conjunto de regras que regulem as Normas Gerais de um ramo do Direito, in casu, o Tributário.

Do termo Defesa.
Dissecando ainda mais a expressão Código de Defesa do Contribuinte, vamos encontrar o termo defesa. Este vocábulo pressupõe uma resistência a uma agressão, ou como bem define Aurélio Buarque de Holanda, em seu famoso dicionário: “defender-se é repelir um ataque”.

Ora, para se provar a boa-fé de alguém, não se deve querer imputar a má-fé a outrem, basta demonstrar a idoneidade de que é portador. E a boa-fé do contribuinte, ou melhor do sujeito passivo da obrigação tributária, ou de qualquer cidadão brasileiro está contemplada na Constituição Federal.

Com efeito, quando nossa Lei Maior, sobretudo em seu artigo 1º, dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamento, entre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, infirma [?]essa boa-fé.

Em seu artigo 5º quando passa, a Constituição, a discorrer sobre as garantias fundamentais e os direitos e deveres individuais e coletivos, corrobora o que foi dito acima. É portanto despiciendo, se não impertinente, colocar-se no título deste código o vocábulo defesa, bastaria Código do Contribuinte, ou melhor, Código do Sujeito Passivo da Obrigação Tributária, como ficará assente, na explanação do item a seguir.

Da expressão do Contribuinte.

Preliminarmente, queremos resgatar a diferença existente, no Direito Tributário, entre os conceitos do sujeito passivo da obrigação tributária e do contribuinte.

Por sujeito passivo entende-se a pessoa obrigada ao pagamento da obrigação principal; obrigada às prestações que constituam o objeto da obrigação acessória; ainda as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e, por, fim, as pessoas expressamente designadas por lei.

Por contribuinte, entende-se a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou à penalidade pecuniária, quando ela tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

Estas definições estão contidas no Código Tributário Nacional, artigos 121 e seguintes, sendo pacificamente acatadas pela doutrina brasileira, motivo pelo qual torna-se dispensável a citação de autores, por mais renomados que eles sejam.

O que se depreende da comparação dos conceitos aqui examinados é que a noção de sujeito passivo da obrigação tributária é bem mais genérica que a de contribuinte [muito interessante essa observação], sendo este uma espécie em relação àquele.

Isto denota, em uma primeira análise, a posição filosófica por parte daqueles que elaboraram este projeto de lei complementar, qual seja, a visão específica, é verdade, mas também porque não dizer, a visão menor de se querer proteger, tão somente, o contribuinte.

E como contribuinte é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, ou seja, constata-se o caráter meramente econômico que norteia o preparo do Código de Defesa do Contribuinte. Além disso o CDC apenas procura beneficiar o contribuinte de grande porte [A razão de ser de algo sobre a matéria, em forma de código, ou de capítulo do CTN, não é "beneficiar o contribuinte de grande porte, mas, sim, proteger exatamente a parte mais fraca na relação: sobretudo o cidadão, ou a empresa, que não tem condições de bancar os honorários de bons advogados. ], como se demonstrará adiante, pelo que podemos afirmar que este projeto visa, apenas, o interesse econômico de alguns poucos, porém abastados “contribuintes”.

Uma segunda análise, entretanto, demonstra o despreparo jurídico de quem o elaborou [as evidências contradizem essa afirmação: os  que elaboraram o projeto original do Código são consagrados juristas, no ramo do Direito Tributário], vez que, pelo título, este código deve ser específico do contribuinte, e, como tal, não poderia tratar das questões do sujeito passivo da obrigação tributária, tais como responsabilidade, solidariedade,
obrigações acessórias, etc.

Desta forma, afirmamos que a expressão Código de Defesa do Contribuinte, não se adequa à matéria ou conjunto de matérias que ele pretende regular. Este código, assim, não trata de um conjunto de direitos do Contribuinte e sim, de um conjunto de direitos do Sujeito Passivo da Obrigação Tributária, pelo que poderia se impor a respectiva alteração do nome deste diploma legal.

Vale ressaltar que o projeto de lei complementar ultrapassa a regulação dos direitos do sujeito passivo, para, confundindo-se com o Código Tributário Nacional, querer ditar Normas Gerais de Direito Tributário.

A abertura de uma nova cidadania, criando o cidadão contribuinte. Dentre os motivos expostos querendo justificar a criação do Código de Defesa do Contribuinte, surge a criação de uma nova cidadania.

Se este motivo tivesse sido avocado antes da Constituição de 1988, com certeza que poderíamos aceitá-lo como princípio que justificasse a edição de normas para regular a situação do
Contribuinte, no Direito Tributário.

Inobstante, com a promulgação de nossa Carta Magna (também conhecida como a Constituição Cidadã), tornou-se este motivo obsoleto, como frisamos acima, porque as disposições contidas nos artigos 1º e 5º, deste Máximo Mandamento Legal, infirmam a boa-fé não só do cidadão contribuinte como de todos os cidadãos brasileiros.

E tanto assim o é que entre os “direitos do contribuinte” enumerados em um total de 14 itens, 8 deles, portanto, em torno de 60% (sessenta porcento), já estão expressa ou tacitamente absorvidos pelo texto constitucional retrocitado. Estes direitos são os contidos nos inciso I, II, III, V, VI, VIII, X, XIII e XIV do artigo 38 do projeto de lei complementar em comento.

Os demais incisos IV, VII, IX, XI e XII, na verdade, tratam de pretendidos direitos junto à Administração Fazendária, que, apesar de serem direitos, nada engrandecem o contribuinte, em
relação à cidadania. Dessarte, o cidadão contribuinte já existe, não precisando, pois, ser recriado.

A necessidade da existência de uma relação de igualdade jurídica entre o contribuinte e o fisco, onde os deveres e os direitos são mútuos. 

É de conhecimento meridiano que o Direito Tributário é um ramo do Direito Público, portanto, é previsível que o interesse do Estado [Entendo que os interesses relativos ao Direito Tributário  não devem se restringir aos "interesses do Estado" - o que envolveria, de um certo modo, os interesses de um governo posto  - mas, sim, essencialmente, dizem respeito aos interesses da sociedade, os quais são bem mais perenes.] prevaleça na busca de soluções para os conflitos de interesse que envolvem a coletividade. Não devemos, contudo, esquecer que a tomada espontânea de atitudes éticas e legais é bem mais saudável de que o cumprimento de normas impositivas, cujo possível benefício é escapar da aplicação de uma sanção, contra si.

[...]

5 – Conclusões e Sugestões.
5.1 – Conclusões.
5.1.1. - Quanto ao Código de Defesa do Contribuinte:
a) Sobre a denominação:
- o vocábulo código, in casu, só deverá ser entendido como regra, norma ou lei;
- o termo defesa não é encontrado no direito comparado e se visto que ele pressupõe uma agressão (da administração tributária) é impertinente; [Entendo que, nesse aspecto, o autor deste texto não foi nada feliz. As vedações impostas à Administração Tributária, quando pertinentes, não envolvem necessariamente um pressuposto de agressão previamente considerada, mas, sim, uma salvaguarda ao sujeito passivo contra eventuais excessos, abusos etc, que possam vir a ser cometidos em nome do Fisco. O fato de existir uma norma que imponha sanções não implica, de modo algum, a presunção de que o objeto juridicamente protegido foi agredido. O ideal é que os preceitos da norma sancionadora nunca necessitem ser acionados, mas isso é tão irreal quanto utópico: em qualquer agrupamento humano, a possibilidade de ocorrência de erro, de comportamento inadequado, é a ele inerente.]

- o verbete contribuinte, deveria ser substituído pela expressão sujeito passivo da obrigação tributária.

b) Sobre a exposição de motivos:
- para se provar a boa-fé de alguém, não se deve querer imputar a má-fé a outrem, basta demonstrar a idoneidade de que é portador; [Novamente, a mesma observação que fiz acima: de onde tirou que o projeto imputa má-fé à Administração Tributária? Se a previsão de sanções em face de eventuais agressões a bens juridicamente protegidos significasse imputação de má-fé a alguém, todas as normas penais - todo o Código Penal, por exemplo - envolveriam "imputação de má-fé" àqueles a quem a norma possa eventualmente alcançar. Obviamente, isso seria um grande contrasenso.]

- nossa Carta Magna (Constituição Cidadã) infirma [?], nas disposições contidas nos artigos 1º e 5º, a boa-fé de todos os cidadãos brasileiros, sendo despicienda a criação do cidadão contribuinte, posto que já existente;

- não deve haver uma relação de igualdade entre os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, vez que o Direito Tributário é um ramo do Direito Público e este regula os interesses de ordem coletiva, o que justifica uma certa predominância do ente estatal. No Direito Comparado (Espanha e França) busca-se um equilíbrio na relação fisco–contribuinte, e não uma igualdade;

- o projeto de lei complementar n.º 646/99, na intenção de eliminar as presunções negativas contra o contribuinte, transfere essas presunções para a Administração Fazendária;

- a declinação do direito e expressa indicação dos fatos na tomada de decisão, procura justificar a inserção de diversas normas processuais ou normas adjetivas de processo administrativo-tributário, neste projeto de lei complementar, que, a bem da verdade, ficariam bem melhor localizadas no Código Tributário Nacional; [concordo]

- o modus faciendi é entendido como a construção da Constituição Federal, que se efetivaria através de complementação das normas constitucionais pertinentes à legislações brasileira, fazendo com que o CDC passe a ser um conjunto de normas gerais sobre o Direito Tributário. Esta matéria, contudo é a razão do Código Tributário Nacional, como é a Lei Tributária Geral da Espanha, e o Sistema Fiscal da França.

c) Sobre o Código de Defesa do Contribuinte:

- o projeto de lei complementar deveria ser apresentado como o acréscimo de um capítulo ao Código Tributário Nacional;

- caso contrário, deveria ser apresentado um projeto de lei complementar esparsa, mas específica, para tratar apenas dos direitos do sujeito passivo da obrigação tributária, como o é na
Espanha;

- excede nas investidas contra administração tributária, limitando-a, o que por um lado poderá beneficiar o chamado contribuinte de boa-fé, por outro dificulta sobremaneira não só a identificação dos sonegadores, como também inviabiliza a aplicação das sanções tributárias ou penais.

5.1.2. - Quanto ao Código Tributário Nacional e às Normas Gerais de Direito Tributário:

a) o Código Tributário Nacional foi elaborado na década de 60 por uma comissão de juristas renomados. O resultado deste trabalho entrou em vigor em 1966 e desde então não teve nenhum dos seus 202 artigos declarado inconstitucional;

b) o CTN é exatamente uma coletânea de Normas Gerais que regulam o Direito Tributário, no Brasil;

c) urge que seja o CTN atualizado, evidentemente, como uma coletânea das leis complementares que hoje disciplinam a matéria tributária, para que, sistematicamente articulada, possa
reger o Direito Tributário brasileiro, cumprindo sua teleologia.

5.1.3 – Quanto ao Código de Defesa do Contribuinte em relação ao Código Tributário Nacional:

a) o Código Tributário Nacional é nossa Lei Geral Tributária, não devendo haver outra coletânea de Norma Gerais de Direito Tributário, para se evitar o bis eadem re non sit actio (não podem existir duas ações sobre a mesma coisa);

b) é incompreensível que, no momento em que se discute a Reforma Tributária, procure-se modificar a legislação infra-constitucional;

c) é, ainda, inoportuna ou intempestiva a proposição contida no projeto de lei complementar que visa implementar o Código de Defesa do Contribuinte antes da conclusão da Reforma Tributária, até porque ela poderia vir a ser imediatamente revogada ou considerada obsoleta.

5.2 – Sugestões.

5.2.1 – Aguardar a tramitação da Reforma Tributária, para então se propor as alterações na legislação infra-constitucional.

5.2.2 – Em não se admitindo a proposição anterior, sugerimos a transformação do projeto no sentido de que seja elaborada uma lei complementar específica visando inserir no CTN um capítulo sobre os direitos do contribuinte, ou até mesmo uma lei esparsa, porém específica sobre os direitos do “contribuinte”.

5.2.3 – Evitar qualquer inclusão de Normas Gerais de Direito Tributário nessa lei específica cuja materialidade impõe que o assunto seja disciplinado pelo Código Tributário Nacional, que
deve ser atualizado.

5.2.4 – Expandir a discussão de toda a matéria versada no projeto de lei complementar n.º 646/99 com toda a sociedade, notadamente os mestres do Direito Tributário, no Brasil, incluindo-se também a administração tributária.

Recife, 09 de junho de 2000

Prezados leitores,

Recebi, por email, comentário do colega Roberto Nathan Sayeg, autor do texto comentado em Afinal de contas, o contribuinte pode ser considerado um cliente da Adm. Tributária? , a quem agradeço a gentileza de contribuir com o debate, o que faço nestes termos (enviei-lhe email):

Prezado Roberto Sayeg,

Agradeço, imensamente, a gentileza da resposta e a contribuição para o debate.

[...]

Convido-o a postar sua visão sobre outros temas em debate no blog. A maioria dos textos que escrevemos está transcrita por lá. Em especial, há uma discussão em que penso que pode contribuir bastante, dada sua experiência, uma vez que em SP, onde exerce suas atividades, já está implementado o Cód. de Defesa do Contribuinte. Pois bem, ressalvadas as críticas pertinentes (há, na Internet, vários textos a respeito do assunto - algumas críticas pertinentes e outras não, no meu entendimento), sou favorável à implementação do Código de Defesa do Contribuinte nacional (prefiro a denominação Código de Direitos e Deveres do Contribuinte - ou Código de Relacionamento Fisco-Contribuinte).

Li, hoje, um texto que menciona que um tal código poderia ser chamado: Código do Sujeito Passivo da Obrigação Tributária, o que, para seu autor (do texto que li), seria mais abrangente. Outro ponto de vista interessante, nesse mesmo texto: sugere que as disposições pertinentes a esse código ficariam melhor colocadas em capítulos do CTN (algo que pode ser sugerido - digo eu : um capítulo para os deveres da Adm. Tributária em relação aos sujeitos passivos e outro para os deveres destes em relação àquela). Tenho que concordar com isso. De fato, serão bem melhor colocados os direitos e deveres do contribuinte se estiverem dispostos como capítulos do CTN, de modo sistemático. Talvez as minúcias, os detalhamentos, a regulamentação desses direitos e deveres é que podem vir à parte, em lei ordinária (ou, se referente a deveres da Adm. Tributária ou de seus servidores, por Decreto mesmo), dentro do que estiver disposto no CTN então modificado, a partir da introdução dessa matéria.

Bem, no blog, os textos que disponibilizo sobre esse assunto estão reunidos na categoria:

http://rfbalemdosmuros.wordpress.com/category/codigo-de-defesa-do-contribuinte/. Penso que seria bem oportuna uma visão crítica mesmo. Um Cód. de Defesa do Contribuinte (ou qualquer coisa nesse sentido, com este ou outro nome) deve ser bem estudado, debatido, dada sua importância. De fato, devem ser expurgados todos os pontos que tendam a gerar algum tipo de prejuízo ao sistema tributário. Queremos a melhoria da relação fisco-contribuinte (essa necessidade é inegável, a meu ver), não a inviabilização de atividades da Administração Tributária que sejam efetivamente necessárias, e que sejam também de interesse da sociedade.

Saudações.

Roberto Carlos dos Santos.

 
Roberto Carlos dos Santos e Leandro Tripodi

Publicado em:

http://ultimainstancia.uol.com.br/artigos/ler_noticia.php?idNoticia=33040

(disponibilidade do link verificada em 19/09/2008)

O CTN (Código Tributário Nacional) faz 40 anos. Embora elaborado por técnicos do mais alto gabarito, não pôde oferecer soluções satisfatórias a muitos dos problemas que motivaram sua criação. Tido como grande avanço para a época, nem assim se esquivou de ganhar uma moldura que, ainda hoje, favorece o desequilíbrio do sistema tributário —em favor, é claro, não de um Estado visto como organização a serviço da sociedade, mas da arrecadação considerada como um fim em si mesma.

A existência de imposições tributárias somente se justifica na medida em que não se tornem instrumento de opressão contra o cidadão-contribuinte. Porém, o CTN, editado durante um regime de exceção, em que a superioridade do Estado sobre o cidadão era apanágio, acabou perpetuando a assimetria da relação jurídico-tributária, em detrimento das garantias de direitos do contribuinte.

Na História, o tributo está na raiz das grandes transformações políticas, em ciclos e reciclos de abusos e insurreições. Porém, no Brasil, descontadas escaramuças frustradas, o Estado sempre dominou as relações tributárias. Na Espanha, para citar um paralelo e focar na atualidade, verifica-se situação similar à brasileira: a legislação de ambos os países classifica, por exemplo, de sujeito passivo apenas o contribuinte.

Numa relação que se deseja bilateral, é necessário considerar o Estado como sujeito passivo da obrigação de empregar, com o máximo de lisura, transparência e eficiência, recursos que têm origem em esforço financeiro da sociedade e que são drenados para os cofres governamentais, na forma de tributos. Assim, ao recolher tributo, o contribuinte deveria ser considerado sujeito ativo de um “crédito de cidadania”, correspondente à faculdade —que se quer seja expressa em lei— de exigir do poder público o bom emprego dos recursos arrecadados.

Mesmo no país estrangeiro citado —Espanha—, ao lado de outros como EUA, Itália, México, Austrália, assim como em vários estados brasileiros, já se encontra em vigor um Estatuto do Contribuinte, como medida de busca do equilíbrio na relação entre contribuinte e fisco. Já o projeto nacional do Código de Defesa do Contribuinte, que tem como patrono o senador Jorge Bornhausen (PFL-SC), encontra-se emperrado nos meandros do processo legislativo há sete anos. E o CTN, como, de resto, todo o sistema, se por um lado cerca o crédito tributário das mais austeras garantias, por outro falha, ao não proporcionar respeito aos direitos fundamentais do contribuinte, de modo isonômico, judicioso e eficaz.

Isso se evidencia de forma irrefragável no caso dos créditos do contribuinte para com o fisco: os controles administrativos preocupam-se quase que exclusivamente com os haveres fazendários. O contribuinte é quem tem de “descobrir” eventuais créditos disponíveis em seu benefício e arrostar enormes dificuldades burocráticas para recuperá-lo.

Não há no CTN, nem na legislação extravagante, norma que obrigue a administração tributária a advertir periodicamente o contribuinte sobre a existência de pagamentos não aproveitados. No mesmo passo, o dispositivo (CTN, artigo 147, § 2º) segundo o qual os erros contidos na declaração do contribuinte devem ser retificados pela própria autoridade administrativa é freqüentemente ignorado, quando o eventual equívoco opera em favor do fisco.

Mas apesar de obsoleto, ainda seria muito melhor se pelo menos o nosso CTN fosse bem cumprido nos poucos pontos em que assegura garantias ao contribuinte. Que dizer do dispositivo que prevê a consolidação anual das legislações tributárias (artigo 212)? Essa regra é de importância fundamental em um país com tamanha fragmentação tributário-federativa e torrencial edição de normas confusas e conflitantes, mas jamais foi cumprida, como denuncia o professor Hugo de Brito Machado.

O reclamo é também de segurança jurídica: as regras do jogo devem estar bem definidas. Não podem ser alteradas ao sabor de zéfiros ocasionais. Como contestar o direito de o contribuinte estabelecer um planejamento tributário que lhe permita a saída legal menos custosa? Os investimentos não devem estar a salvo de incertezas fiscais? Aí está outro ponto falho na atual codificação tributária: permite-se a alteração corriqueira e desastrada da legislação.

Ainda há no seio da administração tributária o ranço de considerar que os problemas do contribuinte não dizem respeito às instituições. Nessa linha de raciocínio, o difícil é “dar conta de tanta sonegação, de tantos abusos, de tantas afrontas ao Estado que o contribuinte perpetra com tamanha desfaçatez e obstinação”.

Ainda de acordo com tal pensamento, se o empresário se vê obrigado a escolher entre pagar encargos trabalhistas ou saldar dívidas com fornecedores, para não ficar com o nome sujo e com isso inviabilizar seu negócio, não seria em função de uma carga tributária arrasadora; o empresário é que “deve ser um mau gestor”.

Crescimento e geração de empregos são preocupações às quais os estafetas de tais paradigmas se mantêm permanentemente alheios, já que o nível de arrecadação espontânea está confortavelmente assegurado, por graça de uma política tributária que parece ter esquecido sua razão de ser e de uma sociedade mais do que acostumada ao eterno despojamento.

Desse modo, o aniversário do CTN é excelente oportunidade para refletir sobre uma carga tributária mais consentânea com o desejo do crescimento econômico, mas, sobretudo, principalmente para os que se dedicam ao estudo da tributação, sobre como obter uma relação fisco-contribuinte mais justa e equilibrada.

Segunda-feira, 13 de novembro de 2006

Este é mais um dos notáveis textos sobre os 40 anos do CTN. Igualmente atualíssimo, não obstante ter sido publicado em outubro de 2006.

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Envelhecimento precoce
Código Tributário Nacional: velho e acabado aos 40 anos

http://www.conjur.com.br/static/text/49459,1 (acesso em 20/09/2008)

por Raul Haidar

Na próxima quarta-feira (25/10), o nosso Código Tributário Nacional completa 40 anos. Se antigamente podíamos dizer que a vida “começa aos 40”, hoje devemos reconhecer que a Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, está velha e acabada.

Quando surgiu, o CTN era anunciado como um dos mais modernos sistemas tributários do mundo, sendo resultado na Emenda Constitucional 18, de 1º de dezembro de 1965, que alterava a Constituição vigente desde 1946, sem dúvida a mais democrática de nossa história.

Em 1965 não existia em nosso sistema legislativo a figura da “lei complementar”, que foi criada apenas com a Emenda 1/1969, que alterou a Constituição de 1967. Desde então o CTN tem sido recepcionado por todos os textos constitucionais como lei complementar em função da matéria de que trata, embora seja em sua origem uma lei formalmente ordinária.

Possuindo originalmente um total de 218 artigos, hoje o CTN tem 208, pois 14 foram revogados e 4 foram acrescidos. Os revogados: 52 a 62 (tratavam do ICM) e 71 a 73 (relativos ao ISS). Os acrescidos: 155-A, 170-A, 185-A e 191-A.

Quando afirmamos que o aniversariante de hoje está “velho e acabado” é porque ele vem sendo esculhambado desde jovem. Quatro artigos foram revogados no mesmo ano em que ele nasceu. Os artigos 59 a 62 foram revogados pelo Ato Complementar 31, de 28/12/66.

Dois anos depois de sua criação o nosso Código teve mais 10 artigos revogados, através do Decreto-Lei 406/68, que alterou as normas do ICM (hoje ICMS) e do ISS.

Para que se tenha uma idéia de como se tornou um “saco de pancadas” o nosso Código, basta dizer que nada menos que 20 (vinte) leis complementares produziram alterações importantes em seu texto, desde a Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, até a Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005. Isso, para não falarmos nas mudanças feitas pelos tais “Atos Complementares” e até mesmo por 18 decretos-leis, desde o 37, de 18/11/1966 (relativo ao imposto de importação), até o 2.472 de 1º/09/1988.

Ora, o Código Tributário Nacional é uma norma nacional, acima de todas as legislações tributárias de caráter federal, estadual e municipal. Está, como o próprio nome sugere, complementando, explicando, explicitando, colocando em prática, as regras fundamentais do sistema tributário do país, definidas na Constituição Federal.

Com tamanho alcance, servindo como autêntico acessório da Carta Magna, o CTN não pode nem deve sofrer adaptações ou ser usado como penduricalho das normas que lhe são subalternas.

Mas hoje em dia qualquer “mané” se auto-intitula “intérprete” de normas tributárias. Estamos num país em que não se observa nas questões legislativas a mais rudimentar das normas que vigoram até mesmo nos zoológicos, a que garante que deve ficar “cada macaco no seu galho”.

O direito tributário brasileiro virou uma verdadeira bagunça. Não falamos que se transformou numa “zona” porque até nas antigas “zonas de meretrício” havia um certo respeito a regras de comportamento. Ali, pelo menos, bandido era bandido e mocinho era mocinho.

Mas no campo da tributação brasileira, qualquer um se julga “otôridade”, mesmo não tendo qualquer formação acadêmica que o qualifique para analisar a legislação tributária, para orientar os contribuintes, para interpretar esse cipoal legislativo confuso e desordenado que se criou no país, onde as regras de tributação mudam mais que a direção do vento, as ondas do mar e o rumo dos asteróides.

No poder executivo, muitas vezes as principais autoridades fazendárias são nomeadas apenas por critérios de apadrinhamento político ou loteamento partidário. Assim, já tivemos delegado de polícia e até geólogo como chefes supremos da nossa Receita Federal. Os assuntos da tributação foram, certamente, vistos como “caso de polícia” ou, quem sabe, como “escavação de poço”.

Qualquer país que pretenda desenvolver-se deve possuir um sistema tributário eficiente, equilibrado e estável. Quando alguém deseja investir num negócio qualquer, precisa ter uma idéia exata sobre os tributos que deverá recolher, sobre os procedimentos burocráticos que deverá observar, enfim, sobre as tais “regras do jogo”.

O mundo atual está pretendendo acabar com os chamados “paraísos fiscais”, que tanto favorecem a corrupção, o narcotráfico, a pirataria e outros crimes. Mas ninguém precisa nem deseja fazer negócios num “inferno fiscal”!

E é justamente o que já criamos no Brasil, com tanta esculhambação que fizemos com o nosso velho quarentão, o CTN.

Fala-se muito em uma nova reforma tributária. Os candidatos à Presidência já falaram nisso e os políticos sempre tocam no assunto. Mas quem é do ramo, quem vive no mundo real, está cansado de saber que não se pretende fazer qualquer reforma tributária, ainda que seja “mini” ou mínima.

A reforma tributária necessária é mais ou menos óbvia. Como o país precisa crescer, a carga de impostos deve ser reduzida, pois a atual, próxima de 40% do PIB, reduz substancialmente a capacidade de investimentos da sociedade. Claro que para reduzir impostos será necessário cortar despesas públicas. Mas não há qualquer indício de que isso esteja sendo estudado por qualquer dos poderes da República.

Outra questão fundamental numa reforma tributária verdadeira é a simplificação da burocracia a que os contribuintes se sujeitam. Disso também não há notícia nas propostas que andam no Congresso.

Mas, além de tudo, será necessário que se obtenha um mínimo de segurança jurídica, para que as regras tributárias não sejam mudadas constantemente. A constante alteração das regras do jogo adia investimentos, inviabiliza planos, inibe o progresso.

Como se sabe, no mundo todo os impostos incidem apenas sobre patrimônio, renda e consumo. Um sistema tributário como o nosso, no entanto, comete verdadeiras heresias ao fazer incidir sobre uma mesma pessoa e ao mesmo tempo um imposto sobre o consumo e outro sobre o patrimônio. Isso acontece, por exemplo, quando se compra um automóvel, que está sujeito ao ICMS e ao IPI (impostos sobre o consumo) e também ao IPVA (imposto sobre o patrimônio).

Há muitos anos estuda-se a fusão do IPI com o ICMS, excluindo-se da incidência os serviços, criando-se um verdadeiro Imposto sobre Valor Agregado. Com isso, o IPVA acabaria, o que poderia ajudar na renovação da frota automotiva, reduzindo a idade média dos veículos em circulação no país.

Todas essas questões, no entanto, não podem ser debatidas na base do improviso. Será necessário um grande debate nacional, que reveja as prioridades nacionais e que refaça o nosso sistema tributário que, nestes 40 anos, foi paulatinamente distorcido.

Hoje não temos um “sistema”, mas apenas um monte de regras nebulosas, instáveis e inseguras, que geram uma enorme confusão, facilitadora da corrupção. A lei que ninguém entende e todos interpretam como bem querem é o meio mais eficaz de gerar litígios e criar dificuldades, favorecendo a venda de facilidades.

Assim, se a grande maioria dos “quarentões” está ainda em grande forma e gozando de boa saúde, o nosso pobre Código Tributário Nacional é, lamentavelmente, um quarentão velho e acabado.

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2006

Sobre o autor
Raul Haidar: é advogado tributarista e jornalista.

Quarenta velas
Código Tributário faz 40 anos clamando por substituto

http://www.conjur.com.br/static/text/47263,1 (acesso em 19/09/2008):

por Maurício Cardoso

As velas acesas para comemorar o 40º aniversário do Código Tributário Nacional deveriam servir também para iluminar seu enterro. Louvado pelo importante papel que teve na sistematização e consolidação do Direito Tributário no país, o CTN é considerado hoje ultrapassado e incapaz de dar resposta às novas demandas do setor. Esta é a opinião do professor Ricardo Lobo Torres, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, em palestra sobre os “40 anos do CTN”, no encerramento do X Congresso de Direito Tributário, na sexta-feira (11/8), em Belo Horizonte.

O CTN, aprovado como a Lei 5.172 em 25 de outubro de 1966, nos primeiros anos do regime militar foi um marco na história do Direito Tributário brasileiro. Segundo o professor Lobo Torres, até sua aprovação, o Direito Tributário era rudimentar no país, sem sistematização, sem doutrina, sem jurisprudência. “Só havia três livros de Direito Tributário no pais”, diz Torres. “Os conceitos da matéria foram formulados pelo Supremo Tribunal Federal.”

O Código foi elaborado por um grupo de grandes pensadores que tinha o tributarista Rubem Gomes de Souza, autor de um dos três livros da matéria existentes então, e os luminares da economia Roberto Campos e Mario Henrique Simonsen. “Era um grupo de proto-liberais brilhantes, mas com mentalidade do século XIX”, diz Lobo Torres. Defendiam um estado mínimo, com controle rígido dos gastos públicos. Criaram um sistema tributário positivista, formalista e com base de arrecadação pequena.

No ano seguinte da criação do CTN, o comando da economia foi transferido para Delfim Netto que, segundo Lobo Torres, manteve a mesma base exígua do sistema, mas propiciou maior intervencionismo do estado e liberou os gastos públicos. A nova política levou ao milagre econômico dos anos 70 e à moratória da dívida externa dos anos 80.

Acolhido pelas Constituições de 1967, 1969 e 1988, o velho código não acolheu as transformações fulminantes que mudaram a face da terra e da economia mundial, principalmente a partir de fenômenos como a queda do muro de Berlim e a globalização. “Trata-se de um código conceitualista que não combina com a Constituição principiológica que temos hoje”, sustenta Lobo Torres.

Para ele, os problemas do velho código exigem hoje uma reforma ampla e geral, essencial para se fazer a própria reforma tributária, que há anos é prometida, mas nunca feita. Alemanha, Espanha e muitos outros países já fizeram a reforma do seu Código Tributário. “Então nós também podemos fazer a nossa.”

O professor aponta alguns problemas que colocam o velho diploma legal irremediavelmente no passado. Para ele, o CTN aderiu a uma tipicidade fechada e a uma legalidade estrita que o afasta do que se passa no mundo hoje. Os direitos humanos, tema proibido na época de seu nascimento, permeiam a Constituição e fazem parte das mais modernas legislações tributárias do mundo, mas não merecem uma única referência no código. Vários países já têm o seu Código de Defesa do Contribuinte. Em alguma gaveta do Congresso Nacional jaz esquecido um projeto de Código do Contribuinte, que também não avança.

Lobo Torres indica também a necessidade de a legislação se abrir para novos conceitos como de governança fiscal, que abordem questões como a transação e compensação tributária, que reavalie a questão do lançamento. “É fundamental que se encare de forma mais cooperativa as relações do fisco e do contribuinte.”

Preços de transferência, confiança legítima, boa-fé objetiva e subjetiva são conceitos novos e para os quais o CTN não tem respostas. Outra questão importante é a das sanções fiscais, do planejamento e da elisão fiscal.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2006

Sobre o autor
 Maurício Cardoso: é diretor de redação da revista Consultor Jurídico

Embora um pouco antiga - outubro de 2006 -, esta entrevista mantém-se bem atual. Leitura imperdível para todos os interessados em Direito Tributário.

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Filhote da ditadura
Código Tributário Nacional beneficiou demais o Estado

Fonte: (acesso em 19/09/2008):
http://www.conjur.com.br/static/text/49671,1

por Maurício Cardoso e Aline Pinheiro

O contribuinte tem de decifrar a legislação — que de simples não tem nada —, desvendar o que e quanto tem de pagar, preencher a guia e mandar o pagamento para a Fazenda. Além de fazer todo o serviço para o fisco, ainda paga, e caro, por qualquer erro que cometa, ainda que involuntariamente. Para um dos grandes nomes do Direito Tributário, o advogado Sacha Calmon Navarro Coelho, um dos autores mais citados pelos ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o retrato do sistema tributário brasileiro tem um nome: comodidade. Não do contribuinte, mas da Receita.

Esse sistema é uma herança da ditadura militar. O Código Tributário Nacional, que completou 40 anos na quarta-feira (25/10), foi escrito e aprovado durante o período mais autoritário do país. Esse autoritarismo influenciou diretamente a legislação. “Os autores do código devotaram erradamente um grande respeito ao Estado”, diz Sacha Calmon.

Não é difícil entender porque hoje contribuinte e fisco se enxergam como inimigos. “É realmente uma guerra”, admite o advogado. E, como em qualquer outro cabo de guerra, a corda pende para o lado mais fraco. As multas são severas. Na tentativa de evitá-las, as empresas têm de gastar alto com especialistas contratados para desvendar os mistérios da lei. “Hoje, as empresas gastam 12% de seu orçamento com departamentos fiscais, enquanto o fisco fica no bem bom.”

Para o advogado, a reforma tributária ideal deveria observar essa relação de inimizade. Quarenta anos depois, também está na hora de o código ser reescrito. Alguns trechos não são claros, outros necessitam de modernização. A lei nacional também deveria ser definitiva, e não necessitar de regulamentação de leis ordinárias. “A reverência exagerada às legislações ordinárias federais, estaduais e municipais tornou, em grande parte, letra morta a aplicação nacional do CTN.”

A parte todos os percalços, Sacha Calmon ainda acredita que há motivos para comemorar o aniversário do código. Ele veio para unificar as normas tributárias no país e nunca sofreu uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Pelo menos era bem feito.

Leia a entrevista que o advogado Sacha Calmon concedeu à revista Consultor Jurídico.

ConJur — O Código Tributário Nacional completou 40 anos na semana passada. Há motivos para comemorar?

Sacha Calmon — Acho que sim. Um amigo meu, o advogado Condorcet Rezende, pai do treinador da seleção masculina de vôlei [Bernardinho Rezende], dizia que o Código Tributário Nacional era o único diploma jurídico que jamais enfrentou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. O grande valor do CTN é que ele unificou as normas gerais do Direito Tributário.

ConJur — Antes do código, o que regia as operações tributárias no Brasil?

Sacha Calmon — Era uma verdadeira balbúrdia. Existia o Código Geral de Contabilidade, que supria precariamente a falta da legislação tributária. Aplicávamos também o direito tributário estrangeiro.

ConJur — O CNT veio, então, para colocar ordem nas questões tributárias do país?

Sacha Calmon — Sim. Hoje, a obrigação tributária tem a mesma definição no Brasil inteiro. Todos sabem que o prazo de prescrição da obrigação é de cinco anos, a decadência também é de cinco, a substituição tributária deve obedecer a determinados pressupostos, a sujeição passiva direta e indireta tem as suas características. Enfim, essa foi a grande valia do Código Tributário Nacional: unificar as regras tributárias em todo o país.

ConJur — Como foi o nascimento do código?

Sacha Calmon —Surgiu de uma maneira muita rápida. Depois do golpe de 1964, já começou a se pensar em fazer uma legislação tributária. Nessa época, foi aprovada uma emenda à Constituição de 1946, vigente à época, instituindo um novo sistema tributário nacional. Entre a emenda e a Constituição de 1967, outorgada pelos militares, veio o Código Tributário Nacional.

ConJur — A legislação tributária surgiu num período de autoritarismo do governo. Quais os efeitos disso na lei?

Sacha Calmon — O grande defeito é que, sendo a obra de um período autoritário, os seus autores devotaram erradamente um grande respeito ao Estado. O Estado lato sensu, o poder arrecadador, foi muito beneficiado pelo código. No Direito Tributário, a imputação em pagamento é feita pelo credor, e não pelo devedor. Ou seja, o contribuinte não escolhe qual débito ele está pagando. Em 1973, um amigo meu esqueceu de pagar o Imposto de Renda. Em 1975, ele pagou o imposto normalmente. Mas a Fazenda usou esse dinheiro para pagar parte do que ele devia de 1973, pois a multa tinha aumentado o valor, e ele foi autuado, então, por não pagar tudo que devia de 1973 e por não pagar o imposto de 1975.

ConJur — Vários dispositivos do código precisam de regulamentação de leis ordinárias. Como o senhor avalia isso?

Sacha Calmon — Essa reverência exagerada às legislações ordinárias federais, estaduais e municipais tornou, em grande parte, letra morta a aplicação nacional do CTN. O código deveria ser peremptório. Do jeito que é, dá margem à omissão legislativa e à super-afetação de exigências. Quem sai prejudicado é o contribuinte. Em determinada cidade, o contribuinte não pode compensar crédito porque a matéria não foi regulamentada pela prefeitura. Em outro lugar, tem de obedecer a uma série de exigências para compensar o débito, todas criadas pela lei local. Ou seja, um instituto que deveria ser simples, objetivo e justo, não é.

ConJur — A substituição tributária, que está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal, está mal colocada pelo CTN?

Sacha Calmon — Sem dúvida. A redação está mal feita. Também está mal escrita na Constituição, mas o código pode esclarecer porque é uma lei complementar à Constituição. O ministro Cezar Peluso, em um voto fantástico, está revendo a jurisprudência colocada pelo ministro Nelson Jobim, já aposentado. Jobim entendia que o valor presumido da mercadoria era definitivo. Ou seja, não poderia existir restituição do ICMS se a mercadoria fosse vendida por valor inferior ao presumido.

ConJur — Em 2005, foi publicada a Lei Complementar 118, que alterou dispositivos do CTN. Essa lei corrigiu alguns desses defeitos?

Sacha Calmon — Lei interpretativa em matéria tributária é uma excrescência. O Superior Tribunal de Justiça já tinha jurisprudência consolidada sobre alguns assuntos e veio a lei para reinterpretá-los, usurpando competência do Poder Judiciário. Lei interpretativa só serve para lei nova, que ninguém entende, e não para interpretar lei velha que já tem 10 anos de jurisprudência pacificada. O Código diz que a lei interpretativa pode retroagir. Mas, para mim, essa lei não é interpretativa.

ConJur — Pelo CTN, o próprio contribuinte é quem tem de saber o que deve e pagar para o fisco. É um bom sistema?

Sacha Calmon — O contribuinte tem de interpretar a legislação confusa e contraditória, tem de ter um especialista para entender o que tem de pagar. Ele mesmo prepara a guia de pagamento, informa o fisco, leva ao banco e paga. Além disso, se o contribuinte for autuado, o pagamento não tem efeito liberatório imediato. Durante cinco anos, a Fazenda Pública pode fazer quantas fiscalizações quiser na empresa, para ver se os impostos estão sendo pagos como devem. O contribuinte fica, durante cinco anos, com a Espada de Dâmocles sobre a cabeça. Isso se chama: comodidade da Fazenda Pública. Ela obriga o contribuinte a interpretar e entender a lei, pagar e ainda tem de ficar cinco anos de braços amarrados. Por outro lado, a homologação não ser expressa é bom porque evita a corrupção e permite que as autoridades fiscais fiscalizem por um período mais longo os maus contribuintes. Mas não deixa de ser um martírio para o bom contribuinte.

Conjur — O código deveria diferenciar o tratamento dado ao bom e ao mau contribuinte?

Sacha Calmon — Sim. As colocações do código para o contribuinte que age de boa fé são muito perversas. A fiscalização teria de cobrar o tributo com correção e juros, mas sem multa, se o contribuinte errou apenas na interpretação da lei. Afinal de contas, quem deveria cobrar o tributo é o fisco. Mas, no Direito Tributário como é hoje, a intenção do agente não interessa. Tanto faz se ele agiu de boa ou má fé. Todos são igualados de maneira desigual. Isso fere a isonomia e o senso de justiça.

ConJur — Mas como poderia ser feita essa diferenciação?

Sacha Calmon — De várias maneiras. Vou contar, como exemplo, uma história que aconteceu aqui em São Paulo. O office boy foi pagar o imposto para a empresa no último dia. No caminho, foi atropelado. Um fiscal que viu o atropelamento, ficou sabendo o que o boy iria fazer e não fez. No dia seguinte, o fiscal da Fazenda estava lá na empresa, pedindo o comprovante do pagamento. O empresário explicou o que aconteceu, mostrou até o recibo de que tinha retirado o dinheiro no banco, o atestado do office boy atendido no posto de saúde. Mesmo assim, o fiscal manteve: “Não me interessa. A lei diz que a infração independe da intenção do agente”. Existem multas de até 100% do valor do tributo devido. Isso é confiscatório. Por isso que eu digo: o capítulo das penalidades, por aplicar multas excessivas, por não distinguir se uma pessoa é primária ou reincidente, por não levar em conta a intenção do agente, precisa ser reescrito.

ConJur — O contribuinte e o fisco se enxergam como inimigos?

Sacha Calmon — É realmente uma guerra. Os órgãos fiscais olham o contribuinte como adversário, alguém que tem de ser destruído. Na verdade, destruir o contribuinte significa destruir a galinha dos ovos de ouro. Na França, por exemplo, essa visão já está sendo revista. O contribuinte francês já é tratado como cliente da instituição fiscal, e não como inimigo. É assim que tem de ser. A tributação tem de ser simplificada e o contribuinte tem de ser bem tratado para diminuir o custo Brasil. Hoje, as empresas gastam 12% de seu orçamento com departamentos fiscais, enquanto o fisco fica no bem bom. Os romanos já diziam: “onde há o cômodo, há o incômodo”.

ConJur — Podemos falar de reforma tributária sem falar de reforma no código tributário?

Sacha Calmon — Não há reforma tributária sem reforma no código. Aliás, o que chamam hoje de reforma tributária é apenas a unificação do ICMS, que jamais poderia ser um imposto estadual. O Brasil é o único país no mundo em que o imposto sobre o valor adicionado pertence aos estados. Aqui, o ICMS é um único imposto, partilhado por estados que o esculhambaram totalmente. Utilizaram-no como instrumento para o crescimento. A reforma tributária ideal tem de levar em conta a pressão dos juros, a dívida pública, a desigualdade dos contribuintes, a escolha de uma tributação adequada para estimular a produtividade e evitar a evasão.

ConJur — Essa reforma é possível?

Sacha Calmon — Possível é. Resta saber se há vontade política para fazê-la.

ConJur — E há?

Sacha Calmon — Eu acho que não. E como ela tem no foco a questão do ICMS, então os estados não se entendem. Esse é o grande complicador. Eu vejo com muito ceticismo uma reforma tributária.

ConJur — Há a necessidade de todo o código ser reescrito?

Sacha Calmon — Sim. Eu já tenho um novo projeto de código, escrito durante quatro turmas de pós-graduandos. Já ofereci o texto para a Federação da Indústria do Rio de Janeiro e para a OAB de São Paulo. O nosso código também precisa ser modernizado, incorporar conceitos para aperfeiçoar a incidência dos tributos e das relações.

ConJur — O Brasil tem tributos de mais ou de menos?

Sacha Calmon — A quantidade de tributos previstos na Constituição é razoável. O abuso está na proliferação das contribuições e as alíquotas. O Brasil arrecada 40% do seu PIB. Isso não é reflexo de um excesso de imposto, mas da multiplicação das contribuições: 51% do dinheiro arrecadado vêm de contribuições.

ConJur — No Brasil, a informalidade é causa ou conseqüência?

Sacha Calmon — É evidente que é conseqüência e não a causa. A causa é o excesso não apenas de tributos, como de encargos sociais e trabalhistas. Principalmente trabalhistas. Por isso que o país não cresce: juros altos e excesso tributário.

ConJur — O que poderia ser feito para reduzir a informalidade?

Sacha Calmon — A lei do Simples poderia ser expandida para as médias empresas. Segundo o Jorge Rachid [secretário da Receita Federal], cerca de 900 empresas são responsáveis por 85% da arrecadação federal. Lucro presumido tinha de valer para quase todo mundo. Ninguém sonega quando a carga tributária é razoável. É uma burrice aumentar tributo, porque isso só aumenta o mercado informal. Hoje, no mínimo 30% das empresas estão na informalidade e mais de 51% da força de trabalho estão na informalidade, por força dessa pressão fiscal. A tributação é parte integrante da macroeconomia. Não se pode ter uma visão particularizada do tributo como se ele fosse algo à parte.

Revista Consultor Jurídico, 29 de outubro de 2006

Sobre os autores
Maurício Cardoso: é diretor de redação da revista Consultor Jurídico

Aline Pinheiro: é repórter da Consultor Jurídico

O Código Tributário Nacional (CTN) - Lei nº 5.172/66 - dispõe que:

"Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas:

        I - em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;

        II - primeiramente, às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fim aos impostos;

        III - na ordem crescente dos prazos de prescrição;

        IV - na ordem decrescente dos montantes."

Qual o significado desses dispositivos, e qual o interesse para o contribuinte?

Esses dispositivos determinam à Administração Tributária a alocação de pagamentos conforme essa ordem de precedência. Mas, segundo a decisão abaixo transcrita, essa imputação somente deve ser realizada se o contribuinte omitir-se a respeito:

"MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SANTARÉM

1 º TURMA

ACÓRDÃO Nº 18-7636 de 29 de Agosto de 2007

http://decisoes.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s7=&s9=DRJ/$.SIGL.&s10=&n=-DTPE&d=DECW&p=4&u=/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm&r=69&f=G&l=20&s1=&s2=&s3=&s4=&s5=imputa%E7%E3o+e+pagamento&s6=&s8= (acesso hoje, 19/09/2008)

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ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário

EMENTA: IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO A imputação de pagamento incumbe originalmente ao sujeito passivo quando do pagamento do débito. Somente se não exercido esse direito é que o Fisco poderá fazê-la na forma do artigo 163 do CTN. TRIBUTO. PAGAMENTO APÓS O VENCIMENTO SEM O ACRÉSCIMO DA MULTA DE MORA. MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA ISOLADAMENTE Cancela-se a multa de ofício, exigida isoladamente, incidente sobre o pagamento ou recolhimento de tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora, em razão de noma legal que deixou de definir tal fato como infração.

Período de apuração: : 01/01/1997 a 31/03/1997 "

Como exemplo dessa omissão, só consigo vislumbrar uma situação: o eventual equívoco do contribuinte na indicação das datas a que se refere o pagamento (período de apuração e vencimento). Por isso, é preciso estar atento, ao efetuar um pagamento, pois pode vir a ser alocado a débito distinto do pretendido.

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Uma sugestão, sobre o acompanhamento da quitação de pagamentos: se não puder dispor de uma certificação digital, para acompanhar os pagamentos e respectivas quitações, é sempre bom, de vez em quando, verificar se a Certidão Negativa de Débitos (CND), na Internet, está sendo liberada normalmente. De vez em quando também é aconselhável realizar uma pesquisa de situação fiscal (nos Centros de Atendimento ao Contribuinte, para quem não tem certificação digital).

Aliás, mais uma vez, venho a público defender a importância de democratizar esse acesso a todos os contribuintes (pela concessão da certificação digital a todos os contribuintes). Ainda que se o faça eventualmente por meio de subsídio. Diante de tantos subsídios, isenções, imunidades, que poderiam ser revistos, sobretudo os que eventualmente interessem mais a determinadas categorias do que à sociedade como um todo, esse certamente produzia uma excelente melhoria no atendimento, orientação e informação ao contribuinte. 

As leis e projetos de lei existentes sobre parcelamento, em geral, exigem, para opção pelo regime: "confissão irrevogável e irretratável dos débitos" (Exemplo: art. 15 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003 - http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/2003/lei10684.htm). O Código Tributário Nacional (CTN) não trata diretamente do assunto (vide http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm ).

Suponhamos o caso - embora não tenha estatísticas a respeito, suponho que seja bastante comum - de um contribuinte que tenha descoberto, após adesão ao parcelamento (antes ou depois de inscrição em dívida ativa da União), que determinado débito, na declaração que o originou, foi digitado de modo equivocado, o que resultou em aumento da dívida em mais de dez vezes o valor correto. Daí que interpretar rígida e literalmente os referidos dispositivos legais resulta em se considerar que o contribuinte não tem direito à correção (retificação) do débito ou pedido de restituição do indébito.

Evidentemente, há nesses casos uma parcela de "culpa" do contribuinte: pelo aparente descuido em sua declaração (muitas vezes, o contribuinte só descobre o equívoco depois de muito tempo). Não obstante, penso que, se ainda não incorrido o prazo de prescrição de reivindicação do indébito (vide art. 168 do CTN), a rigidez dessa irretratabilidade pode ser, em caso de evidente erro de fato, como me parece o do exemplo, mitigada, em favor do justo reconhecimento de ser o tributo em questão carente de algo que lhe é básico: ocorrência do fato gerador (pelo menos, não ocorrido em relação ao valor excessivo declarado).

Sobre o assunto, selecionei dois artigos como dicas de leitura:

1) Parcelamento. Confissão irretratável do débito tributário e o princípio da legalidade tributária

Elaborado em 07.2006.
 
Sobre o autor:
 
Kiyoshi Harada 
Site: www.haradaadvogados.com.br
 
Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº 1114 (20.7.2006).
Elaborado em 07.2006. 
 
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
HARADA, Kiyoshi. Parcelamento. Confissão irretratável do débito tributário e o princípio da legalidade tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1114, 20 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8667>. Acesso em: 29 ago. 2008.

Trechos selecionados:

"[...] Interessante notar que ninguém discorda da natureza legal do tributo, nem a jurisprudência. A discordância surge apenas ante a confissão da dívida tributária, para efeitos de parcelamento.

À primeira vista parece lógico a exigência da confissão de dívida e sua irretratabilidade, para submeter a dívida assim confessada ao regimento de pagamento parcelado. Do contrário, reinaria confusão e insegurança jurídica total, decorrente de impugnações judiciais dos débitos sob moratória. Aliás, inconcebível a idéia de efetuar pagamento parcelado de uma dívida que entende ser indevida e que por isso mesmo está sendo impugnada. Daí a necessidade de prévia desistência da impugnação administrativa ou judicial de dívida que se pretende incluir no Refis.

Entretanto, examinando a questão à luz do ordenamento jurídico como um todo, segue-se que a jurisprudência retrocitada não pode ser aplicada indiscriminadamente em todas as hipóteses.

No que diz respeito ao quantum debeatur, desde que, tenha ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, o valor confessado é insusceptível de discussão na esfera judicial, ainda que, essa confissão seja resultado automático da adesão do contribuinte ao regime de parcelamento. De outro modo, não seria possível o pagamento mensal de quantia certa.

Contudo, a confissão,como admissão da verdade de um determinado fato, contrário ao interesse do confitente, definido no art. 348 do CPC, citado no art. 1º da MP 303/06, não tem o condão de criar um tributo sem lei.Não há como possa a confissão suprir a atividade legislativa. Seria como a confissão de um ‘crime’ não existente no mundo jurídico, isto é, confissão de um fato atípico. Se o fato confessado não ocorreuno mundo fenomênico, a obrigação tributária não surgiu. Apenas a ocorrência do fato gerador do tributo, isto é, a subsunção do fato concreto à hipótese legal descrita, faz surgir a obrigação tributária a ser tornada líquida e certa pelo lançamento tributário, dando nascimento ao crédito tributário.

Há ‘n’ situações em que o fato gerador deixa de ocorrer, ou ocorre na extensão menor do que a considerada pelo fisco. Exemplo: base de cálculo da COFINS (de faturamento bruto para a receita bruta).

Sempre que a dívida confessada, para efeito de parcelamento, decorrer de situação em que não houve prévia ocorrência do fato gerador, circunstância que só posteriormente veio ao conhecimento do contribuinte, ficará aberto o caminho para a impugnação judicial da dívida confessada, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição. A Constituição não permite que seja o contribuinte legalmente proibido de valer-se do Poder Judiciário com o fito de livrar-se do pagamento de tributo sem causa legal. [...]"

2) Doutrina: POSSIBILIDADE DE RETRATABILIDADE E REVOGABILIDADE DAS CONFISSÕES DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS INCLUÍDOS NO REFIS, À LUZ DOS INSTITUTOS PREVISTOS EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO

Na íntegra em:

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=3357

Protegido pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais

Texto confeccionado por
(1) Káren Gattás Corrêa Antunes de Andrade

Atuações e qualificações
(1) Advogada e Consultora Tributária em São Paulo, Pós-Graduada e Especialista em Direito Tributário pelo IBET/IBDT, sócia do escritório Andrade e Gattás Advogados Associados.

Trechos selecionados:

"Tem-se argumentado atualmente que a exigência de confissão irretratável e irrevogável dos débitos em nome do contribuinte não representaria violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5.o XXXV da Carta Magna. Isto se daria, uma vez que a adesão ao REFIS ocasiona uma espécie de transação entre o Fisco e o devedor, por intermédio de concessões mútuas.

[...]

Sob o aspecto processual, as confissões de título extrajudicial deveriam obedecer às normas processuais contidas neste diploma, gozando de presunção relativa de veracidade. Ou seja, admitindo prova em contrário.

[...]

Assim, a confissão de débitos tributários seria nada mais que o reconhecimento pelo contribuinte de que é devedor dos tributos lançados ou cobrados pela autoridade pública, desde que nascidos anteriormente pela prática de fatos tributados.

A confissão somente “reconhece” um direito pré-existente, mas não cria qualquer direito tributário à Fazenda Pública, pois representa apenas uma prova.

Tanto que, no artigo 352 do CPC, assim vem previsto:

Art. 352: - A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada.

Muitas vezes podem ocorrer erros do sujeito passivo na formulação da declaração de débitos, ou até mesmo em sua quantificação. Ainda, podem surgir circunstâncias que tornem a obrigação fiscal ilegítima ou inválida, operando-se, nestes casos, a caracterização de erro de fato, que, sob aspecto processual, ocasiona infalivelmente vício no termo de confissão, tornando-a retratável e contrariando a intenção do Poder Público.

Segundo a doutrina de Moacyr Amaral Santos, in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VI, Das Provas, assim discorre sobre a presença de vício em termo confissão constituída com erro de fato:

“Na confissão há o reconhecimento da verdade de um fato. A parte confessa porque acredita seja verdadeiro o fato sobre o qual incide a confissão. Se o confitente tivesse conhecimento da inexistência do fato, não o teria confessado. O erro influi sobre a vontade do confitente, viciando-a, pois, viciando a confissão.

Por outro lado, tenha o confitente feito a declaração na ignorância de um fato, que existia, ou na suposição errônea de um fato, que não existia, tal fato não é por ser confessado que passa a ser verdadeiro; a confissão não tem o poder de torná-lo verdadeiro”.

Daí que deve prevalecer a intenção do confitente de apenas confessar fatos verídicos e legítimos. Jamais se poderia presumir que o contribuinte tem obrigação de confessar fatos inverídicos e irregulares, sendo obrigado ao pagamento de tributo calcado em obrigação inexistente, pelo simples fato de que formulou um termo de confissão.

Como se sabe, atualmente, o Fisco não exerce corretamente o poder de controle dos lançamentos e cobranças enviados aos contribuintes, bem como das dívidas ativas inscritas. Tudo é feito pelo sistema informatizado, gerando, na imensa maioria das vezes, débitos inexistentes e sem qualquer fundamento de validade.

E, em outras ocasiões, o Fisco contrariando até mesmo as suas normas internas, insiste em cobrar e executar valores impossíveis, sendo que os sujeitos passivos enfrentam estas questões em processos administrativos ou dívida ativa.

[...]

Desta forma, o contribuinte que possui débitos com o Fisco e que necessita de certidões dos órgãos federais para dar continuidade em suas atividades comerciais de forma plena - como lhe é garantido pela Constituição Federal - se vê praticamente “engessado” ao fazer a opção pelo ingresso no REFIS, reconhecendo-se como devedor de débitos muitas vezes inexistentes.

[...]

Sob o aspecto material, a aceitação desta criação legal de confissão irretratável e irrevogável de débito também é impossível, pois acaba por criar uma verdade absoluta ao Fisco, onde são “recriados” os débitos em nome do contribuinte, impedindo que sejam questionados os pressupostos de constituição regular dos lançamentos, prevalecendo a caracterização de uma novação de dívida, incapaz de surtir efeitos por violação ao princípio da legalidade estrita.

Em primeiro lugar, o Direito Tributário tem autonomia estrutural, é regido por princípios distintos dos demais ramos do direito, tanto que para o surgimento de qualquer relação jurídica, o sujeito passivo deverá praticar exatamente os fatos tributários previstos na norma criadora da regra-matriz de incidência.

O tributo é direito indisponível, sendo que a relação jurídica obrigacional dali decorrente não surge pela vontade das partes, mas sim pela própria lei, que estabelece os critérios a serem respeitados pelas autoridades públicas.

Qualquer acordo entre o Estado e o particular que altere o surgimento da relação jurídica tributária é completamente inválido. Assim, se a obrigação tributária a ser objeto do parcelamento não representar algo legítimo, estiver constituída de forma irregular, impossível de se caracterizar uma dívida tributária, a confissão a ser formulada pelo contribuinte torna-se totalmente ineficaz.

E não importa a alegação de que houve transação ou beneficio fiscal entre as partes, porque é descabida a negociação sobre tributo inválido, não incidindo a regra matriz de incidência nestas condições, em total desrespeito ao art. 3.o do CTN, e princípio da tipicidade previsto no art. 150, I da CF.

[...]

Portanto, a vontade das partes - fisco e contribuinte - não teria jamais o poder de alterar a realidade fática, erigindo à categoria de tributo qualquer débito ainda que confessado, que não tenha sido originado de obrigação tributária prevista em lei.

[...]

Assim, não se poderia admitir a negociação de direitos inexistentes ou ilícitos, por sua total impossibilidade jurídica e ausência de objeto, tal como previsto no Direito Civil.

O objeto é aquilo que se pretende realizar com o negócio, ou com o acordo de vontades. Mas se estivermos diante de uma obrigação fiscal irregular, inválida, não haverá objeto lícito a ser confessado no parcelamento, pois o termo de aceitação não faz transmudar a natureza da dívida fiscal.

A transação não gera qualquer débito, apenas reconhece o que já existe em nome do sujeito passivo. E se não existir obrigação tributária, não há objeto lícito no parcelamento.

E não é demais lembrar que o lançamento de tributo, como ato administrativo, guarda a seu favor apenas a presunção “juris tantum” de legitimidade, sendo cabível em qualquer circunstância a sua invalidação, pela apresentação de provas em contrário.

Diga-se de passagem, este é o sentido previsto na norma contida no art. 204, parágrafo único do CTN:

Art. 204 – A dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Assim, torna-se impossível juridicamente, não só mediante a análise de princípios constitucionais, mas também com relação às normas infraconstitucionais dispostas no Código Tributário Nacional, Código de Processo Civil e Código Civil, atribuir-se à confissão de débito feita no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS o caráter de irrevogabilidade ou irretratabilidade, posto que o contribuinte não paga quando quer, mas somente quando se torna sujeito passivo de obrigação. Da mesma forma, a Fazenda Pública não recebe o dinheiro por liberalidade, mas somente quando a dívida estiver calcada em obrigação tributária prevista em lei."